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ICMS, ADC Nº49, Crédito e Lei Complementar Nº 204/2023: A Celeuma Continua

É de conhecimento geral que o tema sobre a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular foi apreciado, definitivamente, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC n^o 49.

Na referida ação, o Supremo Tribunal Federal decidiu o seguinte:

– não há incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, pois não se caracterizaria em operação mercantil apta para a incidência do referido imposto;

– o contribuinte tem o direito de manter o crédito referentes às operações anteriores, pois não se estaria diante de operações de circulação de mercadorias que ensejariam o estorno do crédito.

– a transferência do crédito é uma faculdade do contribuinte e, caso os Estados não disciplinassem o seu tratamento até 31.12.2023, o contribuinte poderia transferi-los independentemente de autorização

Após o referido julgamento, o CONFAZ editou o Convênio ICMS n^o 178/2023 para disciplinar a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e o fez da seguinte forma:

1 – a transferência do crédito do ICMS é obrigatória nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a partir de 1º de fevereiro de 2024;

2 – a apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência do ICMS incidente nas operações anteriores e deverá ser lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente e a crédito no estabelecimento destinatário:

2.1 – a apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação do estado de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente nas operações com estabelecimentos de outra titularidade;

2.2 – na hipótese de saldo credor remanescente no estabelecimento remetente, este será apropriado junto ao Estado de origem nos termos da legislação interna;

3 –  a transferência do crédito ocorrerá a cada remessa realizada, mediante o registro do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e – que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto;

4 – a transferência do crédito estará sujeita ao limite da carga tributária aplicável às operações idênticas entre estabelecimentos diversos;

5 – o crédito passível de transferência deverá levar em consideração os benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem.

Entendemos, ainda, que as disposições do Convênio ICMS n^o 178/2023 não se encontram em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, pois o referido Tribunal reconheceu, expressamente, que a manutenção do crédito é um direito do contribuinte e eventual transferência uma faculdade, portanto, o Convênio, ao determinar a obrigatoriedade da transferência nas operações interestaduais, estaria em contradição com o decidido pela Suprema Corte.

O Estado de São Paulo, em 22 de dezembro de 2023, por intermédio do Decreto nº 68.243, internalizou as disposições do Convênio em sua legislação, mantendo a obrigatoriedade da transferência do crédito nas operações interestaduais.

O Decreto contém os mesmos vícios acima apontados com relação ao Convênio.

Posteriormente, foi editada a Lei Complementar nº 204, a qual, alterando a Lei Complementar nº 87/1996, assim dispôs:

• alterou o inciso I, do artigo 12, da LC n^o 87/96, para excluir a expressão “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, reconhecendo, assim, que a simples transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não caracterizaria fato gerador do ICMS – tal disposição em total consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal
• incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12, da LC n^o 87/96, para assegurar a manutenção do crédito nas operações de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, inclusive nas operações interestaduais, bem como facultar a transferência do crédito nestas operações. Caso haja a transferência, a Lei Complementar estabelece um limite de crédito a ser transferido e assegura a manutenção do excesso na origem. Importante destacar que, de acordo com a redação do dispositivo legal, entendemos que a transferência de créditos não seria obrigatória.

Com relação às operações internas, a transferência dos créditos deverá ser regulada por cada Estado.

Entendemos que as disposições da Lei Complementar nº 204/2023 são as que mais se aproximam do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Certo é, ainda, que o Presidente da República havia vetado o disposto no parágrafo 5º do artigo 12, da Lei LC nº 87/96, o qual autorizava o contribuinte optar em tributar as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Contudo, o referido veto veio a ser derrubado pelo Congresso Nacional, portanto, os contribuintes poderão optar em tributar as referidas operações.

Ressaltamos, contudo, que a derrubada do veto não implica na solução acerca da obrigatoriedade ou não da transferência do crédito, portanto, a celeuma ainda continua.

Diante do atual cenário, não há dúvidas da necessidade de adequação das disposições do Convênio 178/2023, bem como do Decreto nº 68.243/2023.