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23/03/2023

Agostinho Zechin

O TST resolveu alterar, no dia 20/03/2023, o texto da Orientação Jurisprudencial 394 (SDI-1).

A OJ 394 dizia:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem.

Essa tese jurídica já vinha sendo objeto de discussão, tanto no TST quanto nos Tribunais Regionais e, inclusive, fez parte de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo (IRR – 10169-57.2013.5.05.0024).

Para alguns membros do Judiciário Trabalhista, a tese prevista na OJ não estava correta sob o enfoque legal. Assim, nesse IRR, foi fixada a seguinte nova tese:

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem.

Veja que essa nova tese é diametralmente oposta ao que constava da OJ 394 da SDI-1 do TST.

Assim, resolveu o TST, com base nessa nova tese, alterar o texto da referida Orientação Jurisprudencial, que passou a ser:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; II – O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023.

Em resumo, as horas extras habituais continuarão refletindo no valor do Repouso semanal remunerado (RSR). Contudo, a partir de agora, ao contrário do que ocorria antes, esse RSR enriquecido com a média das horas extras habituais passará a refletir em outras verbas trabalhistas, como aviso prévio, férias, 13º salário e FGTS, sem que isso seja entendido como bis in idem (pagamento em duplicidade). Assim, o valor a ser pago ao empregado, nesses casos, passará a ser superior ao atual.

Não há necessidade de qualquer providência com relação ao passado, já que o TST, como tem feito o STF em algumas situações, resolveu modular os efeitos da decisão (até porque existia orientação jurisprudencial do próprio TST em sentido contrário). Assim, esse novo critério de cálculo apenas passará a ser aplicado na apuração das horas extras efetivamente trabalhadas a partir 20/03/2023.

É possível, em tese, discutir judicialmente esse novo posicionamento do TST, com base no engessamento criado àquela Corte com a reforma trabalhista (art. 702 da CLT – devido processo legal na criação e alteração da jurisprudência do TST), mas isso não deverá ocorrer em curto espaço de tempo, até porque o assunto está sub judice no STF (constitucionalidade do referido artigo de lei).

Assim, caberá às empresas, levando em consideração o posicionamento da sua assessoria jurídica, decidir se devem ou não atualizar os seus sistemas internos e/ou entrar em contato com as empresas terceiras responsáveis pela sua folha de pagamento para avaliar a parametrização dos sistemas de acordo com a nova regra.